□刑法溯及力中法定最高刑的確定只需考量刑法分則條款中直接決定不同法定刑幅度的量刑情節,其他的量刑情節是在選擇適用的法律后再加具體考量;追訴時效中法定最高刑的確定需要綜合考量影響犯罪行為最終判處的法定刑幅度的所有量刑情節。

刑法溯及力和追訴時效制度均涉及法定最高刑的判斷問題。眾所周知,刑法中溯及力本質上解決“新”“舊”法律的選擇適用問題,普遍遵循“從舊兼從輕”的適用原則。根據最高人民法院1997年12月31日發布的《關于適用刑法第十二條幾個問題的解釋》的規定,“處刑較輕”是指刑法對某種犯罪規定的刑罰即法定刑比修訂前刑法輕;而法定刑較輕是指法定最高刑較輕,如果法定最高刑相同,則指法定最低刑較輕。由此可見,新舊刑法處刑輕重的判斷需要優先比較法定最高刑。刑法中追訴時效是指依照法律規定對犯罪分子追究刑事責任的有效期限。在法定的追訴期限內,司法機關有權依法追究犯罪分子的刑事責任;超過法定追訴期限,不應再追究犯罪分子的刑事責任。根據刑法第87條的規定,追訴時效的期限長短是以法定最高刑為計算標準,不同的法定最高刑決定不同的追訴期限(刑法第87條規定:犯罪經過下列期限不再追訴:法定最高刑為不滿五年有期徒刑的,經過五年;法定最高刑為五年以上不滿十年有期徒刑的,經過十年;法定最高刑為十年以上有期徒刑的,經過十五年;法定最高刑為無期徒刑、死刑的,經過二十年。如果二十年以后認為必須追訴的,須報請最高人民檢察院核準)。因此,追訴時效同樣涉及到法定最高刑的判斷。

那么,如何確定法定最高刑?刑法溯及力與追訴時效中的法定最高刑含義是否完全一致?是否需要兼顧考慮量刑情節對法定刑的影響?當出現共同犯罪或者犯罪停止形態的情況,對于從犯或者未遂犯、中止犯追訴期限的認定是否與主犯或者既遂犯一致?這些問題在理論上抑或在實踐中均存在較大爭議,有待進一步厘清。

“法定最高刑”對應的不同判斷標準

所謂法定刑,是指刑法分則對各種具體犯罪所規定的刑罰種類和刑罰幅度。各法定刑幅度之間一般包括最低限度的法定刑和最高限度的法定刑,即法定最低刑和法定最高刑。根據通說,刑法中的法定最高刑具備以下兩個特征:

其一,法定最高刑不是指對犯罪分子應當判決的具體刑期(即宣告刑),而是根據犯罪分子的犯罪性質和犯罪情節,與其所犯罪行相對應的刑法分則條文規定的處刑檔次中的最高刑。換言之,法定刑是立法者確定的刑罰,有一定的刑種選擇和幅度選擇;宣告刑則是司法機關對案件處理時確定的刑罰,只限于特定的刑種和刑度。

其二,法定最高刑并非是指某一犯罪全部刑罰的最高刑,而是指某一犯罪中與該犯罪情況基本相適應的某一法定刑幅度的最高刑,即對犯罪分子應在該檔幅度內處刑的檔次最高刑。

應該看到,法定最高刑的確定取決于犯罪行為應當判處的法定刑幅度,而法定刑幅度的確定又離不開對量刑情節的考量。雖然刑法溯及力與追訴時效中的法定最高刑同樣具備以上特征,但二者的含義并不完全一致,其中最本質的區別在于法定最高刑的確定過程中,對量刑情節的考量程度不同。

量刑情節與“法定最高刑”判斷的關系

刑法中的犯罪情節包括定罪情節和量刑情節。量刑情節是指犯罪構成事實以外,反映犯罪行為的社會危害性和犯罪分子的人身危險性,并據以決定對犯罪分子處刑輕重或免予處罰的各種主客觀事實,主要用于區分罪輕與罪重。而定罪情節則是指犯罪構成事實以內,對定罪起決定作用的一系列主客觀事實,主要用于區分罪與非罪、此罪與彼罪。例如,數額犯通常是以犯罪數額作為定罪量刑的標準,其中“數額較大”屬于定罪情節(也屬于量刑情節),“數額巨大”或者“數額特別巨大”則屬于量刑情節。當然,量刑情節除了包括刑法分則條款中直接決定不同檔次法定刑幅度的加重或減輕情節之外,還應當包括刑法(即總則和分則條文規定)中對犯罪分子的量刑具有從重、從輕、減輕或者免除處罰作用的情節。例如,總則條文中的自首、立功、從犯、犯罪未遂、犯罪中止等情節;分則非法吸收公眾存款罪條文中的“在提起公訴前積極退贓退賠,減少損害結果發生的,可以從輕或者減輕處罰”等情節。

筆者認為,不同的量刑情節對法定最高刑的判斷應該存在不同程度的影響,理由是:

首先,無論是刑法溯及力抑或是追訴時效,對于法定最高刑的判斷均要考量刑法分則條款中加重或減輕處罰的量刑情節。正如前文所述,法定最高刑的確定取決于犯罪行為應當判處的法定刑幅度,我們應該以刑法分則條款中直接決定不同法定刑檔次的加重或減輕的量刑情節作為判斷標準。此種量刑情節對法定刑幅度具有明確、直接的指引功能,進而決定幅度內法定最高刑的判斷。因此,刑法中法定最高刑的判斷首要考量的必然是刑法分則條款中直接決定不同法定刑幅度的加重或減輕等量刑情節。

其次,刑法溯及力與追訴時效在對法定最高刑的確定過程中,對刑法中規定的有關從重、從輕、減輕或免除處罰的其他量刑情節的考量應當區別對待。具體而言,刑法溯及力中法定最高刑的確定,無需考量對犯罪分子具有從重、從輕、減輕或免除處罰的相關量刑情節。與之相反的是,追訴時效中的法定最高刑則需要先對犯罪分子具有從重、從輕、減輕或免除處罰作用的相關量刑情節綜合考量后再確定。

量刑情節在不同刑法制度中的考量

刑法溯及力本質上是選擇法律適用的問題,而選擇的標準應當是明確的、客觀的。毫無疑問,法定刑是根據行為的社會危害性程度而設置的,它排除了犯罪分子的個人情況、犯罪后的態度等因人而異且又足以影響具體量刑輕重的因素。刑法溯及力關注的是刑法條文本身的客觀輕重問題,其中涉及的法定最高刑只能依據刑法分則條款中直接決定不同法定刑幅度的量刑情節進行確定,不應再同時考量其他可能影響最終判處刑罰的量刑情節。

刑法中追訴時效作為一種刑罰消滅制度,直接關系是否應當對犯罪分子追究刑事責任的問題。而判斷應否對犯罪分子追究刑事責任,則需要綜合考量能夠反映犯罪分子所實施行為的社會危害性及自身體現的人身危險性的所有量刑情節。社會危害性大、人身危險性強的,必然對其適用較長的追訴時效期限;反之,追訴時效期限可以相應縮短。1985年8月發布的最高人民法院《關于人民法院審判嚴重刑事犯罪案件中具體應用法律的若干問題的答復(三)》曾明確指出:“根據所犯罪行的輕重應當分別適用刑法規定的不同條款或者相應的量刑幅度,按其法定最高刑來計算追訴時效期限。”筆者認為,追訴時效期限的計算,應當遵循罪責刑相適應原則,也即實際期限的長短在度上應當與刑罰之輕重幅度相對稱。如果綜合考量所有量刑情節后,犯罪分子所犯之罪只可能適用相對較輕的刑罰,但卻只依照分則條款中設置的刑罰幅度對其適用過長的追訴時效期限,顯然有違罪責刑相適應原則。例如,對于因在共同犯罪中構成從犯或脅從犯,或者因犯罪未遂而減輕處罰的行為人,由于此時減輕處罰的依據在于其罪行的危害性或者不法程度較主犯或既遂犯更低,故應以降格后的法定刑幅度認定追訴期限。有觀點對此持否定態度,認為自首、立功、從犯、未遂、中止等對犯罪分子具有從重、從輕、減輕或者免除處罰作用的量刑情節,是否存在以及是否可以從寬處罰都需要在案件偵查過程中逐漸查明,并得到法院最終認定,而追訴時效期限的長短以及是否超過追訴時效在偵查之初就需要確定。但筆者認為,這些量刑情節能否在偵查之初得以查明,并不能成為否定追訴時效期限的確定過程中需要同時考量這些量刑情節的理由。因為隨著案件的進一步偵查,如果結合已經查明的量刑情節確認已經超過追訴時效的,對于已經追究的,完全可以撤銷案件或者不起訴或者終止審理。

綜上所述,刑法溯及力中法定最高刑的確定只需考量刑法分則條款中直接決定不同法定刑幅度的量刑情節,其他的量刑情節是在選擇適用的法律后再加具體考量;追訴時效中法定最高刑的確定需要綜合考量影響犯罪行為最終判處的法定刑幅度的所有量刑情節。

(作者分別為華東政法大學教授、博士研究生)

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